La inmigración clandestina puede ser delito o una infracción administrativa; para que sea delito la conducta debe crear un peligro abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de ese tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, con clara lesión de su integridad moral.
La inmigración clandestina, en el Código Penal, es un delito que se produce solo con ayudar al inmigrante a entrar, transitar o permanecer en España, con independencia del resultado perseguido. El artículo 318.bis sanciona con multa de 3 a 12 meses, o prisión de 3 meses a 1 año, al que intencionadamente ayude a un ciudadano no comunitario a entrar o transitar (apartado 1) o a permanecer (apartado 2) en España infringiendo la legislación de extranjería; el ánimo de lucro es necesario para incurrir en el tipo del apartado 2, o para imponer la pena en su mitad superior en el apartado 1. Además, en cuanto al apartado 1, los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Lo único que se pretende es sancionar la inmigración ilegal conforme a la normativa de la Unión Europea, y excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, solo sancionables administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, así como su permanencia en nuestro territorio (en este caso solamente cuando se realice con ánimo de lucro), todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. Y solo en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante se atiende además al bien jurídico recogido en la rúbrica del título, como ‘Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros’.
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