Derecho a la no discriminación en los ERTE. Grada 158. José Manuel Corbacho

Como es sabido, durante este periodo de crisis sanitaria que llevamos atravesando desde marzo del pasado año se han venido cerrando diversos acuerdos en defensa del empleo en el ámbito de la mesas de diálogo social, alcanzados entre las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales y el Gobierno, con el fin de dar continuidad a los expedientes de regulación temporal del empleo (popularmente conocidos por sus siglas, ERTE) y adaptarlos a las nuevas necesidades que van surgiendo como consecuencia de la evolución de la Covid-19.

Las medidas adoptadas tienen como objetivo garantizar la protección necesaria a las personas afectadas por los distintos escenarios y circunstancias en los que nos pueda situar la crisis sanitaria.

En este contexto se vienen produciendo ya las primeras resoluciones judiciales sobre la manera correcta de implementar los ERTE en las empresas, así como algunos problemas interpretativos.

Así, una reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de mayo de 2021, ha condenado a la empresa Alestis Aerospace por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de un grupo de trabajadoras en aplicación de los criterios de selección de personal en un ERTE que aplicó la empresa, y además reconoce indemnizaciones para cada una de las demandantes por los daños morales sufridos.

Las trabajadoras demandantes entendían discriminatoria su adscripción a la medida adoptada por la empresa de forma no rotatoria, al encontrarse todas ellas en situación de reducción de jornada por guarda legal por cuidado de hijo.

A la vista de este resultado en la aplicación de tal ERTE, considera la Sala que ello ya constituye un indicio de discriminación, al afectar la medida en su versión más perjudicial, esto es, el ERTE suspensivo en forma no rotatoria, de manera especial en cuanto al número de personas afectadas a las mujeres en situación de reducción de jornada por guarda legal de menores. A pesar de que los criterios fueron acordados con la representación de la plantilla no se comparte por el Tribunal Superior vasco la objetividad de los criterios utilizados por la empresa.

Igualmente hemos de recordar que en el Derecho de la Unión europea existen relevantes normas a este respecto, como la Directiva 1976/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

Por otro lado, no se ha hecho esfuerzo alguno por justificar el interés empresarial en que los criterios tuvieran que ser precisamente esos y por ese orden para con ese grupo de trabajadoras. Ello supone que no se justifica la razonabilidad, proporcionalidad y objetividad de la medida.

La existencia de unos criterios para la designación de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE, por más que estén predeterminados y pactados, no supone que estos sean absolutamente objetivos ni los únicos posibles; ni, menos aún, que resulten neutros, no solo en su concepción y descripción sino también en el resultado de su aplicación.

No cabe considerar, viendo el resultado, que sea una mera coincidencia casual, siendo de reseñar que la bondad y neutralidad real de estos criterios no se ha argumentado por la empresa demandada.

Por ejemplificar este planteamiento, se desconoce qué formación fue valorada o por qué el conocimiento de idiomas, y, particularmente, el inglés, eran relevantes. Sin embargo, sí que se conoce el resultado discriminatorio de la asignación de tales criterios. Por tanto, estos criterios, dado su resultado aplicativo, no son neutros, pues han generado un claro resultado peyorativo y claramente discriminatoria para las demandantes y otras trabajadoras, y por ende son inadmisibles.