El Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero (BOE 19/02/2020), por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha puesto fin, como dice su completo título, a una modalidad de despido objetivo basada en ausencias al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, conocido de forma un tanto inexacta como ‘despido por absentismo’.

Esta modalidad de despido objetivo venía siendo criticada por la violación de los derechos fundamentales que tal modalidad suponía, vinculados a la igualdad y prohibición de discriminación, con particular proyección a la igualdad por razón de género, pero también por razones biológicas, perfil genético, nivel socioeconómico, la violación del derecho a la protección de la salud e integridad física, la afectación del derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

Abrió un amplio debate público e institucional, incluyendo la implicación de instituciones internacionales ante la vulneración de normas de la Organización Internacional del Trabajo, de la Unión Europea y del Consejo de Europa. Efectivamente, sobre este artículo se había pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 y, sobre todo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 18 enero 2018, asunto Ruiz Conejero, cuyo fallo consideró que el hasta ahora vigente art. 52.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de control de adecuación, para que su finalidad sea combatir el absentismo, de proporcionalidad, de manera que no se vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta legítimo el interés por disminuir el absentismo en la empresa, pero ello no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta el efecto que puede tener en el colectivo de personas con discapacidad, puesto que la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que configuraba el anterior artículo 52.d). También apunta como razón adicional que puede afectar particularmente a las mujeres, dada la mayor participación de estas en las actividades de cuidado, siendo por tanto motivo de discriminación indirecta.

En definitiva, el mecanismo del despido por absentismos del hasta ahora vigente artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, al ser un procedimiento de aplicación automática que no permitía el juicio de adecuación y proporcionalidad, era un instrumento susceptible de provocar discriminación indirecta por razón de discapacidad y también de género.

En este contexto se ha producido la intervención del Gobierno, mediante la técnica legal puramente derogatoria, lo que resuelve muchos problemas, pero deja operativos otros muchos, que están vinculados no tanto al propio despido por ausencias al trabajo sino al marco legal del despido, muy deficiente en la protección efectiva de las personas trabajadoras, incluso en supuestos de vulnerabilidad ante la pérdida de su empleo por razones injustas. Deja abiertas todas las cuestiones relativas a la calificación del despido.

El Real Decreto no incorpora más previsiones sobre su impacto sobre los despidos producidos antes de su entrada en vigor, que se fijó a partir del día siguiente de su publicación en el BOE.

Desde el punto de vista temporal se pueden producir al menos, tres situaciones relevantes:

• Que el despido hubiera producido efectos extintivos antes de la derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, pero estuviera pendiente de juicio o del plazo para el ejercicio de la acción. En tal caso, la falta de previsión expresa en el Real Decreto-Ley sobre su aplicación retroactiva a despidos producidos antes de su entrada en vigor conduce a la aplicación del citado precepto.
• Que el despido se haya preavisado antes del día 20, pero se hubieran previsto los efectos extintivos con posterioridad. El Real Decreto-Ley no regula la situación de los despidos preavisados pero no consumados antes de su entrada en vigor, por lo que puede generar conflictividad. En tales casos, lo relevante es la fecha de la extinción, y es lo que permite su impugnación y fija los efectos del cese.
• Un despido producido a partir de la derogación del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores motivado por ausencias del trabajo justificadas. No tendría amparo legal pues sería una causa no lícita.